TRF3 18/01/2021 -Pág. 1217 -Publicações Judiciais I - Interior SP e MS -Tribunal Regional Federal 3ª Região
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. 1.
Relativamente ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sustenta a União Federal que deve ser o ICMS efetivamente recolhido. Todavia, com efeito, o ICMS a ser excluído é o
destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo. 2. Na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa
questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal. 3. Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do
PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, conforme, aliás, seu pedido deduzido já à
inicial. 4. Embargos de declaração, opostos pela União Federal, que restam rejeitados. 5. Embargos de declaração, opostos pela impetrante, acolhidos no sentido de determinar que o critério para a apuração do
valor do ICMS a ser restituído seja exatamente o destacado na nota fiscal, nos termos aqui explicitados, mantida a r. sentença em seus demais e exatos termos. (TRF-3 - ApelRemNec: 50064682720194036104 SP,
Relator: Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, Data de Julgamento: 26/11/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/12/2020)
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo
regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o
destacado na nota fiscal. (TRF-4 - AC: 50239272220194047201 SC 5023927-22.2019.4.04.7201, Relator: ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Data de Julgamento: 18/06/2020, SEGUNDA
TURMA).
Com efeito, prospera a pretensão do impetrante - exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS destacado em nota fiscal pela categoria econômica por ele substituído sujeita ao poder de
fiscalização do Delegado da Receita Federal do Brasil em Campo Grande, MS (Delegacia da Receita Federal em Campo Grande/MS), consoante fundamentação supra.
E reconhecido tal direito, prospera também a compensação dos indébitos, a teor da Súmula 213 do STJ.
Cumpre esclarecer que a compensação deverá observar a prescrição quanto aos valores pagos antes do quinquênio anterior à impetração, bem como só poderá ser realizada após o trânsito em julgado destes
autos, a teor do disposto no artigo 170-A do CTN.
Além disso, os créditos deverão ser atualizados, desde a época do recolhimento indevido (Súmula STJ nº 162) até a data da compensação, aplicando-se os parâmetros previstos no Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, na versão vigente por ocasião da elaboração da conta.
E em razão da presente ação ter sido proposta em 12 de fevereiro de 2020, após a entrada em vigor da Lei nº 13.670/2018, deve-se observar a vedação contida no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 e as
disposições da Lei nº 9.430/1996.
Corroborando o acima exposto, cito os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº
574.706). ISS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO – PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS. 1. O STF reconheceu a existência de repercussão geral na
questão atinente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 10/10/2008 (tema nº 118; leading case: RE nº 592.616), porém ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, não houve
qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País. 2. Noutro ponto, o STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese
de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"(RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral). 3. Adota-se o entendimento majoritário perfilhado pela Terceira
Turma para reconhecer o direito à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se
discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos
embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema.
5. A compensação deverá observar a prescrição quanto aos valores pagos antes do quinquênio anterior à impetração (STF; RE nº 566.621/RS) e só poderá ser realizada após o trânsito em julgado destes
autos, a teor do disposto no artigo 170-A do CTN. A atualização monetária dos valores pagos, por sua vez, deve ser realizada mediante aplicação da taxa Selic, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei
nº 9.250/1995. 6. Em razão da presente ação ter sido proposta após a entrada em vigor da Lei 13.670/2018, que revogou o art. 26 da Lei 11.457/2007, não se aplica mais a vedação da compensação dos valores
recolhidos indevidamente com as contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas a, b e c da Lei nº 8.212/1991. No entanto, deve-se observar o quanto disposto no art. 26-A, da Lei
n. 11.457/07. 7. Na presente ação apenas se declara a existência do direito do contribuinte (Súmula 213 do STJ). É na esfera administrativa que a compensação deve ser efetivada (artigo 74, § 1º, da Lei
n º 9.430/1996), reservando-se à Administração o direito a ulterior verificação de sua plena regularidade, inclusive o encontro de contas (artigo 74, 2º, da Lei nº 9.430/1996). 8. Para fins do simples
reconhecimento/declaração do direito à compensação, entendo que os documentos colacionados aos autos são suficientes, pois demonstram a qualidade de contribuinte das exações em apreço, assim também a
“posição de credor tributário”, nos termos do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais n. 1365095/SP e n. 1715256/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (STJ, 1ª
Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe em 11/03/2019). 9. Apelação da União e remessa oficial não providas.”(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO
- 5007226-03.2019.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 02/03/2020). Negritei.
TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS.
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. - Descabe o pedido da União de sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR ou
até o trânsito em julgado do referido extraordinário. Quanto à modulação dos efeitos do julgado, impossível, nesta fase processual, interromper o curso do feito com base apenas numa expectativa que até o
momento não deu sinais de confirmação. O STF tem aplicado a orientação firmada a casos similares. - O Plenário STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS
não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de
cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o
ICMS efetivamente pago ou arrecadado. - Suficiente a comprovação da condição de contribuinte para reconhecimento do direito de compensação através de mandado de segurança. - O regime aplicável
à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda. - Nos termos do art. 74, da Lei 9.430/1996 - alterado pela Lei 10.637/2002, a compensação poderá ser feita com débitos próprios
relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observado o artigo 26-A, da Lei 11.457/2007. - Desnecessário o prévio requerimento administrativo. - A
correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aplicando-se a taxa SELIC, inclusive no que toca os juros moratórios.
- Remessa necessária e apelação parcialmente providas. (TRF3. ApelRemNec 5024157-96.2019.4.03.6100, 4ª Turma, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, data do
julgamento: 01/06/2020, data da publicação: 03/06/2020). Negritei.
Observo que o impetrante limitou o pedido de compensação aos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos antes da propositura da ação.
Por fim, registro que, declarado o direito à compensação tributária, os substituídos do impetrante aqui abrangidos podem, após o trânsito em julgado de sentença, postular pela compensação do crédito - a ser
feita na via administrativa – ou pela restituição do indébito por precatório mediante ação ordinária, nos limites do direito reconhecido.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. Pacificou-se a jurisprudência do STJ no sentido de que
a impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito tributário, de modo que somente após o trânsito em julgado da
decisão proferida no mandado de segurança é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura
do writ. A restituição do indébito pode se dar através de precatório ou mediante compensação. São modalidades de devolução postas à disposição dos contribuintes. O contribuinte que obteve, em mandado de
segurança, a declaração do direito à compensação tributária, pode, através de ação ordinária, postular a restituição do indébito por precatório, nos limites do direito reconhecido no mandado de
segurança. (TRF-4 - APELREEX: 50004995120144047115 RS 5000499-51.2014.404.7115, Relator: JORGE ANTONIO MAURIQUE, Data de Julgamento: 08/04/2015, PRIMEIRA TURMA)
TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR QUE RECONHECEU O DIREITO DE CRÉDITO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ORDINÁRIA.
SÚMULA Nº 461 DO STJ. RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE. 1. Atentando para o fato de que, em ação mandamental, não é possível a obtenção de efeitos patrimoniais da decisão, os quais devem ser buscados
em ação própria (Súmula n.º 271 do STF), correto o ajuizamento de ação ordinária visando à restituição do indébito após o trânsito em julgado de sentença mandamental favorável. 2. Nos termos da Súmula nº
461 do STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." 3. Restituição em espécie
confirmada. (TRF-4 - AC: 50115314320154047107 RS 5011531-43.2015.404.7107, Relator: OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Data de Julgamento: 06/12/2016, SEGUNDA TURMA)
Diante do exposto: 1) - reconheço a ilegitimidade passiva da Superintendente da Receita Federal do Brasil na 1ª Região Fiscal e extingo o processo, sem resolução do mérito, quanto a essa autoridade, na forma
do art. 485, VI, do CPC; 2)- concedo a segurança, na forma do art. 487, I, do CPC, para: 2.1)- declarar o direito da categoria econômica substituída pelo impetrante, e de suas eventuais filiais, sujeita ao poder de
fiscalização do Delegado da Receita Federal do Brasil em Campo Grande, MS (Delegacia da Receita Federal em Campo Grande/MS), de recolher o PIS e a COFINS com a exclusão da base de cálculo dos valores
relativos ao ICMS destacado em nota fiscal; 2.2)- reconhecer o direito da categoria econômica substituída pelo impetrante, e de suas eventuais filiais, sujeita ao poder de fiscalização do Delegado da Receita
Federal do Brasil em Campo Grande, MS (Delegacia da Receita Federal em Campo Grande/MS), de compensar as quantias recolhidas indevidamente a tal título, observados o prazo prescricional quinquenal, as limitações
impostas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007 (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018), as disposições da Lei nº 9.430/1996 e o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CTN); 2.3)- os valores das parcelas
recolhidas indevidamente deverão ser atualizados monetariamente, desde a data do recolhimento indevido (Súmula 162 do STJ) até a data da compensação, aplicando-se os parâmetros previstos no Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, na versão vigente por ocasião da elaboração da conta; 3)- a União é isenta de custas processuais (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/1996), mas deverá ressarcir o impetrante da
quantia por ele adiantada; 4)- sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009; Súmula 512/STF; Súmula 105/STJ).
P. R. I. Ciência ao MPF. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009). Havendo Apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões. Após, ao MPF. Em
seguida, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sob as cautelas de estilo. Não havendo recurso, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, independentemente de
nova determinação.
Campo Grande, MS, 13 de janeiro de 2020.
PEDRO PEREIRA DOS SANTOS
JUIZ FEDERAL
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 18/01/2021 1217/1297