TRF3 16/02/2018 -Pág. 732 -Publicações Judiciais I - Interior SP e MS -Tribunal Regional Federal 3ª Região
Pois bem.
Inicialmente, há que se considerar que a maté ria deduzida na presente açã o encontrava-se paci icada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de ser lı́d ima a inclusã o do ICMS na base de cá lculo do PIS e da COFINS, ao argumento, em síntese, de que tal tributo, por integrar o preço de venda das
mercadorias, constitui os valores relativos à receita da empresa e, via de consequência, ajusta-se ao conceito de faturamento.
Nesse sentido, STJ – Segunda Turma – RESP nº 505172 – Relator João Otávio de Noronha – DJ. 30/10/06, pg. 262.
Sobre o tema, inclusive, foram editadas as Súmulas 68 e 94, a seguir transcritas, relativas ao PIS e a COFINS, por analogia ao decidido em relação ao
Finsocial.
Da mesma forma, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região pronunciava-se nos seguintes termos:
AGRAVO LEGAL. TRIBUTARIO. ERRO MATERIAL. ICMS. BASE DE CALCULO DO PIS E COFINS. INCLUSAO. POSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL
CORRIGIDO DE OFÍCIO. AGRAVO IMPROVIDO.
(...)
2. Cumpre esclarecer que, muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha, por maioria de votos, dado provimento ao Recurso Extraordinário nº
240.785/MG, resta mantido o entendimento sobre a matéria exarado no decisum recorrido, uma vez que aquele julgamento foi proferido em
controle difuso de constitucionalidade, sem o reconhecimento de repercussão geral.
3 . O Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.755-1/PE, entendeu o faturamento como sendo a
receita bruta das vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza.
4. O ICMS, como impostos indiretos. incluem-se no faturamento. Não há como excluir os tributos incidentes sobre a circulação de mercadorias e
sobre a prestação de serviços, de modo que as citadas contribuições tenham por base de cálculo a receita líquida das vendas de bens e serviços.
5. A questão já se encontra consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do ICMS, expressa nos Enunciados das Súmulas n.ºs 68
(PIS) e 94, esta última referente ao FINSOCIAL, mas aplicável também à COFINS, tendo em vista que referida contribuição foi criada em
substituição à contribuição do FINSOCIAL, conforme expresso na própria lei que a instituiu (Lei Complementar n.º 70/91, art. 13), possuindo a
mesma natureza jurídica desta.
6. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.
7. Erro material corrigido de ofício. Agravo legal improvido. (TRF 3R, 6ª TURMA, Rel. Des. Federal Consuelo Yoshida, DJ 03.03.2016) (g. n.).
Todavia, a Suprema Corte, no julgamento do RE 240.785, apontou, pelos votos até entã o pronunciados, no sentido de que o ICMS deve ser excluı́d o
da base de cálculo das referidas contribuições sociais.
Referido julgamento foi interrompido, a pretexto de aguardar-se o processo objetivo da Açã o Declarató ria de Constitucionalidade n. 18, na qual o
Plená rio deferiu medida acauteladora, visando suspender o julgamento de demandas, envolvendo a aplicaçã o do artigo 3º, pará grafo 2º, inciso I, da Lei nº 9.718
(possibilidade de inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS).
Ocorre que a liminar, considerando seu prazo de validade, foi prorrogada por trê s vezes, tendo vigor até 21 de setembro de 2010, encontrando-se
atualmente sem e icá cia, tendo, por im, a Suprema Corte retomado o julgamento do RE nº 240.785 e concluı́d o, por sua maioria, pelo seu provimento, no sentido de
que o valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS e do PIS, sob pena de violar o artigo 195, inciso I, b da Constituição Federal.
No entanto, recomendou-se, naquela oportunidade, que o julgamento se limitasse ao recurso em questão, em razão de, nesse interregno, ter havido
alteração substancial na composição da Corte.
E, sobre o mesmo tema, icou expressamente con igurada a existê ncia de repercussão geral (RE 574706), requisito de admissibilidade do recurso
extraordinário.
Ocorre, por fim, que o Pretório Excelso, em 15.03.2017, rea irmou seu entendimento anterior e paci icou a questã o de inindo, com repercussã o geral,
no julgamento do RE 574.706/PR (Plenário, Rel. Min. Carmen Lúcia, Info 857), que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Assim, considero que as alegações do contribuinte se coadunam com o atual posicionamento da Corte Suprema.
Do prazo prescricional e da compensação.
Quando do julgamento proferido em sede de repercussã o geral pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordiná rio 566.621, o Plená rio
entendeu que o prazo de cinco anos ixado pela Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado somente à s açõ es intentadas a partir da entrada em vigor dessa lei
complementar, ou seja, a partir de 09.06.2005. Ponderou-se que a vacatio legis alargada de 120 (cento e vinte) dias, estabelecida na referida lei, proporcionou que os
contribuintes tivessem conhecimento do novo prazo prescricional e ajuizassem açõ es com vistas a tutelar seus direitos, elegendo assim como elemento de inidor o
ajuizamento da ação e estabelecendo como marco divisório a data em que entrou em vigor a referida lei complementar.
Registre-se, oportuno, a ementa do referido julgado:
RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005- DESCABIMENTO- VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA- NECESSIDADE DE
OBSERVÂNCIA DA VACATIO LEGIS- APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS
PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 09 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento
por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação
combinada dos arts. 150, §4º, 156, VII, e 168, I do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa,
tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia
e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à
sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário
estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação
imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam em ofensa ao
princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da con iança e de garantia ao acesso à justiça. Afastando-se as aplicações
inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a e icácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a
vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias
permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus
direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior
extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às
ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, §3º, do CPC aos recursos
sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido. (STF – Tribunal Pleno; RE 566621/RS- Relatora Ministra Ellen Gracie- DJE 11.10.2011; Ata nº 153/2011. DJE
nº 195, divulgado em 10/10/2011).
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 16/02/2018
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