TJAL 18/02/2019 -Pág. 79 -Caderno 2 - Jurisdicional - Primeiro Grau -Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas
Disponibilização: segunda-feira, 18 de fevereiro de 2019
Diário Oficial Poder Judiciário - Caderno Jurisdicional - Primeiro Grau
Maceió, Ano X - Edição 2287
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contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial,
operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda
que as operações e as prestações se iniciem no exterior.No caso sob comento, cuida de empresa que atua no ramo de comércio
varejista de artigos de jalheria, vestuário e acessórios e outras atividades econômicas descritas no no contrato social, portanto sujeito
passivo do ICMS. O argumento da impetrante de que é contribuinte optante pelo Simples Nacional e portanto não poderia ser tributada
nos moldes da lei Complementar que criou o referido sistema e nos casos de diferencial de alíquotas interestaduais, por se tratar de
bitributação vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro não prospera, quando se observa a estrutrura da legislação que instituiu tal
regime. O Simples Nacional, criado pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, é o regime de recolhimento unificado de
impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, devidos pelas microempresas e empresas de
pequeno porte. Entretanto, nem tudo é recolhido unificadamente. Algumas hipóteses de incidência foram expressamente ressalvadas,
bem como o uso de determinadas técnicas de tributação, como a de substituição tributária e a de antecipação do ICMS. A faculdade de
que se trata está prevista no art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, com a redação que lhe deu a Lei Complementar nº 128, de
19 de dezembro de 2008, nos seguintes termos:”Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único
de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:[...]VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;[...]§ 1º O recolhimento na forma
deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em
relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:[...]XIII - ICMS devido:[...]g) nas operações com
bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito
Federal:1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4o do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem
encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a
agregação de qualquer valor;” Doutra feita, a antecipação, de que trata a lei, nada tem a ver com a simples alteração da data de
recolhimento. A hipótese diz respeito à exigência do tributo antes da ocorrência do fato gerador. Esse procedimento encontra previsão no
art. 150, § 7º, da Constituição Federal, que tem o seguinte teor:”§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a
condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a
imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”Note-se que se trata da mesma
técnica de que se vale a substituição tributária “para frente”. A diferença entre uma e outra é que, na antecipação, exige-se o tributo
originário do fato gerador que o contribuinte realizará, ao passo que na substituição tributária há antecipação do tributo decorrente do
fato gerador a ser praticado por terceiro, razão porque atua como substituto, na qualidade de responsável tributário.Sobre a matéria, o
Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade do procedimento em diversos julgados, dos quais destacou o da ADI
nº 3.426, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence (j. 22/03/2007), cujo objeto era lei do Estado da Bahia que instituiu a antecipação
do ICMS nas aquisições interestaduais, independente do regime de apuração adotado pelo contribuinte.Do mesmo modo, a Corte
Suprema, no julgamento do RE 194.382, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa (25/04/2003), consignou que “a cobrança antecipada
do ICMS por meio de estimativa constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico de circulação, em que a
regra jurídica, quanto ao imposto, incide”. E essa antecipação pode ser integral - denominada antecipação com encerramento da
tributação - ou parcial - sem encerramento da tributação.Embora a Lei Complementar nº 123/2006 e as resoluções do Comitê Gestor do
Simples Nacional não tenham disciplinado a matéria, a exigência antecipada do ICMS tem limites impostos pela própria natureza do
regime, bem como pela Constituição Federal. Sendo certo que o Estado pode exigir antecipadamente o ICMS de um contribuinte optante
do Simples Nacional. A antecipação é apenas uma forma de tributação que visa a melhorar a eficiência arrecadatória e evitar a evasão
fiscal, não um modo oblíquo de majorar tributo ou de obstar a concorrência de contribuintes de outros Estados. Doutra feita, há se
ressaltar que o optante do Simples Nacional, quando substituto tributário, recolhe o ICMS relativo a suas operações próprias no regime
simplificado (art. 3º, § 7º, da Resolução CGSN nº 51, de 22 de dezembro de 2008), estando sujeito à legislação comum apenas quanto
à parcela devida a título de substituição.Assim sendo, não há se falar em bitributação, ou inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança
de diferencial de alíquota do ICMS quando da aquisição de mercadorias pela impetrante, contribuinte optante pelo simples nacional, por
expressa previsão na LC nº 123/2006. Nesse sentido já se manifestou o STJ:TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO
INTERESTADUAL DE MERCADORIA. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 13, § 1º, XIII, “g”, da LC 123/2002.EXIGIBILIDADE.1. A
contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação.Insurge-se
contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior).2. Apesar de reconhecer
que o art. 13, § 1º, XIII, “g”, da LC 123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu que a
legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em
regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida.3. Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei
mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente
devido pela empresa optante pelo Simples Nacional.4. Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite
a sistemática simplificada e prevê, como regra, o princípio da não-cumulatividade.5. A demanda recursal refere-se exclusivamente à
análise do art. 13, § 1º, XIII, “g”, da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável.6. O diferencial de
alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não
houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual
de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna “cheia”.7. Sobre um
insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido
no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%.8. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela
empresa optante pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial de 6%, nesse
exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada “guerra fiscal”.9. Isso não viola a
sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII, “g”, da
LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subseqüentes é vedada em
qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial.10. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido
na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput,
da LC 123/2002.11. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, “g”, da LC 123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando
o próprio Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido.12. Recurso Especial provido.(REsp 1193911/MG, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 02/02/2011)Diante do exposto, com fundamento nos artigos 13,
VII, XIII, “g” e 23 da LC nº 123/2006, julgo improcedente pretensão da inicial, para negar a segurança pleteada, revogando a medida
liminar concedida, condenando a impetrante no pagamento das custas processuais.Sem honorários. P.R.I
Aykoerne Lima Barbosa (OAB 10248/AL)
Elmanuel de Freitas Machado (OAB 13806/AL)
José Roberto Fernandes Teixeira (OAB 6320B/AL)
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º