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Publicado em 22/01/2018

Disponibilização: segunda-feira, 22 de janeiro de 2018

Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital

São Paulo, Ano XI - Edição 2502

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migrar, com portabilidade do período de carência já superado, para o plano de saúde na modalidade SulAmérica “Clássico
Adesão Trad. 10 AHO QP”. Contudo, as demandadas não apresentaram resposta ao pedido. Reputando ilegal a conduta das
rés, a parte autora pede a condenação da corré Sul América, administradora de plano de saúde, a lhe incluir como beneficiária
em plano coletivo por adesão acima especificado, que tem como administradora de benefício a corré Qualicorp e como
estipulante a SIMPI, entidade de classe à qual é vinculada. Com a inicial juntou documentos (fls. 15/132).A tutela de urgência foi
indeferida, e foi determinada a citação das rés (fls. 133/136).Realizada audiência de conciliação (fls. 232) não houve acordo.A
corré Qualicorp Administradora de Benefícios S/A, citada (fls. 152), ofertou contestação (fls. 200/206). Como preliminar, alegou
ilegitimidade passiva. No mérito, sustentou apenas administrar as apólices, a ausência de vínculo com a parte autora, e a
responsabilidade exclusiva de terceiro. Postula a improcedência da ação.A corré Sul América Companhia de Seguro Saúde S/A,
citada (fls. 151), também ofereceu contestação (fls. 164/174). Sustenta não ter recebido solicitação de portabilidade, e ainda
que recebida, esta não atendeu aos requisitos para atendimento. Postula a improcedência da ação.Réplica às fls. 240/247. É o
relatório.Decido.Impõe-se, in casu, o julgamento antecipado da lide, com fundamento no artigo 355, inciso I, do Código de
Processo Civil/2015. A matéria tratada é de direito e de fato, sendo suficiente a prova documental já produzida.A preliminar de
ilegitimidade arguida pera corré Qualicorp deve ser afastada.Com efeito, para o exame das chamadas condições da ação deve
ser aplicada a Teoria da Asserção, segundo a qual tais condições devem ser aferidasin status assertionis, ou seja, em abstrato,
a partir do alegado pela parte na petição inicial, sem adentrar na análise do caso, sob pena de apreciação meritória. Do contrário,
se demonstrado no curso que as assertivas da parte demandante não correspondem à realidade, seria o caso de improcedência
do pedido, e não de extinção sem resolução do mérito por carência de ação, como se aprende na oportuna lição do e.
processualista Fredie Didier Jr.,in verbis:Sem olvidar o direito positivo, e considerando a circunstância de que, para o legislador,
carência de ação é diferente de improcedência do pedido, propõe-se a análise das condições da ação, como questões estranhas
ao mérito da causa, fique restrita ao momento de prolação do juízo de admissibilidade inicial ao procedimento. Essa análise,
então, seria feita à luz das afirmações do demandante contidas em sua petição inicial (in statu assertionis). “Deve o juiz raciocinar
admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor SãO VERDADEIRAS, para que se possa verificar se
estão presentes as condições da ação”. O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a
realidade que já seria problema de mérito.Não se trata de um juízo de cognição sumária das condições da ação, que permitiria
um reexame pelo magistrado, com base em cognição exauriente. O juízo definitivo sobre a existência das condições da ação
far-se-ia nesse momento: se positivo o juízo de admissibilidade, tudo o mais seria exame de mérito, ressalvados fatos
supervenientes que determinassem a perda de uma condição da ação. A decisão sobre a existência ou não da carência de ação,
de acordo com esta teoria, seria sempre definitiva. Chama-se de teoria da asserção ou da prospettazione. (in Curso de Direito
Processual Civil. Bahia: jusPodivm, 2008, Vol.1, 9ª ed., p. 217).Ainda sobre o tema, o não menos notável processualista Luiz
Guilherme Marinoni “o que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria
problema de mérito”. Referida teoria, inclusive, vem sendo adotada pelo e. STJ, conforme se vê do julgado abaixo
colacionado:PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, REFORMA SENTENÇA
TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MÉRITO. CABIMENTO.(...) Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção,
segundo a qual, se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios
probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão. (...) Recurso especial conhecido e provido. (REsp
832.370/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j.02/08/2007)Na hipótese dos autos, a parte autora afirma que a
corré Qualicorp deixou de cumprir com obrigação que lhe competia. A preliminar de ilegitimidade, portanto, deve ser analisada
com o mérito da ação.Feitas estas considerações, passo ao julgamento do mérito. Tem-se por incontroverso ser a autora
vinculada à entidade de classe SIMP, por sua vez estipulante de contratos de plano de saúde coletivos por adesão administrados
pela corré Sul América, figurando a corré Qualicorp como administradora de benefícios. Também é certo que era a autora
beneficiária do contrato coletivo com a operadora Unimed, do qual pretende migrar para o administrado pela Sul América.
Outrossim, discute-se a legalidade da recusa das rés em viabilizar a migração pretendida, com portabilidade de carência.
Primeiramente, há manifesta relação de consumo travada entre as partes, assumindo as rés, porque prestadoras de serviços, a
posição de fornecedoras e as beneficiárias, destinatárias finais deles, a de consumidoras. Isso, por consequência, faz militar em
favor desta última todos os princípios norteadores do Código de Proteção ao Consumidor, protegendo-os, assim, de cláusulas
contratuais abusivas impostas pelas fornecedoras e que venham a acarretar o desequilíbrio contratual, notadamente aquelas
que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade” (artigo 51, IV).Além disso, classificando-se o contrato de seguro saúde como
típico contrato de adesão, a interpretação de suas cláusulas se faz em benefício de quem adere, ou seja, do consumidor.
Acrescente-se, a isso, o fato de que, diante da atual realidade brasileira, vê-se a população diante da necessidade em aderir
aos planos de saúde para a obtenção de serviços médico-hospitalares ao menos satisfatórios, já que, como é cediço, longe está
o Estado de garantir ao cidadão tais serviços, em que pese ser essa uma de suas funções essenciais e prioritárias. À luz de tais
premissas, ou seja, sob a principiologia consumerista, deve o caso concreto ser analisado.A carência é o período de tempo,
previsto contratualmente e respaldado na legislação, entre o início do contrato (assinatura) e a efetiva possibilidade de utilização
dos serviços contratados. Isto é, constitui um mecanismo criado pelo setor de seguros que foi incorporado pelo mercado de
planos de saúde e consiste em intervalos de tempo, contados a partir da assinatura do contrato, nos quais o consumidor não
poderá valer-se do plano para a utilização de determinados procedimentos.A portabilidade de carências, por sua vez, consiste
na possibilidade de o consumidor mudar de operadora e contratar um novo plano de saúde sem cumprir novos períodos de
carência, e constitui um pleito antigo dos consumidores e das organizações de defesa do consumidor, desde o início da vigência
da Lei de Planos de Saúde.E, após anos da publicação da legislação que regula o mercado de saúde suplementar, a ANS
decidiu regulamentar esta questão. A intenção da Agência é garantir a portabilidade como forma de aumentar a concorrência
entre as operadoras e, consequentemente, buscar a melhoria na prestação de seus serviços.De acordo com a Resolução
Normativa nº 186/2009, com redação alterada pela Resolução nº 252/2011 “o beneficiário de plano de contratação individual ou
familiar ou coletiva por adesão, contratado após 1º de janeiro de 1999 ou adaptado à Lei nº 9656, de 1998, fica dispensado do
cumprimento de novos períodos de carência e de cobertura parcial temporária na contratação de novo plano individual ou
familiar ou coletivo por adesão, na mesma ou em outra operadora de plano de assistência à saúde, desde que sejam atendidos
simultaneamente os seguintes requisitos: I - estar adimplente junto à operadora do plano de origem, conforme inciso I do art. 8º;
II - possuir prazo de permanência: a) na primeira portabilidade de carências, no mínimo de dois anos no plano de origem ou três
anos na hipótese de o beneficiário ter cumprido cobertura parcial ou temporária; ou b) nas posteriores, no mínimo um ano de
permanência no plano de origem; III - o plano de destino estar em tipo compatível com o do plano de origem, conforme disposto
no Anexo desta Resolução; IV - a faixa de preço do plano de destino ser igual ou inferior à que se enquadra o seu plano de
origem, considerada a data da assinatura da proposta de adesão; e, V - o plano de destino não estar com registro em situação
‘ativo com comercialização suspensa’, ou cancelado.”Deste contexto se infere o direito de migração da parte autora. Da simples
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º

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